OGH: Prostitution ist sittenwidrig

OGH 28.06.1989, 3 Ob 516/89.
Fundstelle: JBl 1989, 784
Leitsatz
Da im Zusammenhang mit der Prostitution häufig Leichtsinn,
Unerfahrenheit, Triebhaftigkeit und Trunkenheit von Personen
ausgenützt werden, sind Verträge über die geschlechtliche Hingabe
gegen Entgelt sittenwidrig. Für die Sittenwidrigkeit spricht auch
die zu mißbilligende Kommerzialisierung an sich, die
Beeinträchtigung des Persönlichkeitsschutzes und die Gefahr für
familienrechtliche Institutionen. Sittenwidrig sind aber auch jene
Verträge, mit denen eine Teilnahme am Profit kommerzieller
Ausbeutung der Sexualität bezweckt wird (entgeltlicher Vertrag über
den Besuch einer einschlägigen Sauna). Das in diesen Verträgen
vereinbarte Entgelt kann auf Grund der Nichtigkeit nicht gefordert
werden. Hingegen scheidet eine Kondiktion bereits geleisteten
Entgelts trotz der Vertragsnichtigkeit idR aus.

Langtext
Die Erstkl betreibt eine Sauna mit angeschlossener Bar. Die Zweit-
und Drittkl waren oder sind registrierte Prostituierte.

Die Erstkl begehrt vom Bekl die Bezahlung von S 72.700,- sA. Hierauf
entfallen S 17.000,- auf das Entgelt für die Benützung der Sauna
einschließlich der Ruheräume, S 53.200,- auf Getränke und S 2500,-
auf Auslagen insb Taxispesen, die der Geschäftsführer der Erstkl für
den Bekl machte. Die Zweit- und Drittkl begehren die Bezahlung von
je S 70.000,- sA als Entgelt für die Durchführung des
Geschlechtsverkehrs und verschiedener "Sexspiele".
Der Bekl wendete ein, daß er infolge seiner schweren Alkoholisierung
nicht geschäftsfähig gewesen sei. Die mit der Zweit- und Drittkl
geschlossene Vereinbarung und damit auch der mit der Erstkl über die
Benützung der Sauna geschlossene Vertrag seien überdies sittenwidrig
und daher nichtig.

Das ErstG gab allen Klagebegehren statt. Es stellte im wesentlichen
folgenden Sachverhalt fest:

Der Bekl begab sich am 16. 6. 1985, einem Sonntag, gegen 2.00 Uhr in
die von der Erstkl betriebene Sauna. Er war zu dieser Zeit gut
aufgelegt, aber nicht betrunken. In der Sauna waren nur die
Geschäftsführer der Erstkl und die beiden Kl anwesend. Der Bekl
meinte, daß die Kl zu ihm kommen sollten, und fragte sie, was sie
gerne trinken würden. Er begab sich dann mit den Kl in die Sauna und
in die Ruheräume, wo es zu Intimitäten kam. Für die Benützung der
Sauna und der Ruheräume wurden ihm insgesamt S 2000,- verrechnet.
Später erklärte der Bekl, daß er die Sauna, die am Sonntag an sich
ab 2.00 Uhr geschlossen bleibt, noch bis Nachmittag benützen wolle.
Der Geschäftsführer der Erstkl verlangte hiefür S 15.000,-. Der Bekl
war damit einverstanden. Er erzählte den Kl, er sei Millionär und
habe ein Haus. Er komme hier her, weil er mit seiner Frau nicht
zufrieden sei, und wolle sich hier schöne Stunden machen.
Nach der Konsumation von Getränken und intimen "Sexspielen" mit den
Kl sagte der Geschäftsführer der Erstkl, er wolle eine
Zwischenbilanz machen. Der Bekl übergab ihm hierauf einen Scheck
über S 40.000,-. In der Folge ging er mit den Kl wieder in die Sauna
und die Ruheräume, wo es zu verschiedenen Sexspielen kam. Der Bekl
wußte, daß er die Klägerinnen hiefür zu bezahlen hatte.

Insgesamt kam es in der Zeit von 2.00 Uhr bis 15.30 Uhr im Betrieb
der Erstkl zwischen dem Bekl und den Kl etwa dreimal zum
Geschlechtsverkehr sowie zu Mundverkehr und außerdem zu
verschiedenen "Sexspielen" (Perversitäten). Der Bekl wußte immer im
vorhinein, was er für die Leistungen der Kl zu zahlen hat, und war
mit den geforderten Beträgen einverstanden. Er vereinbarte mit den
Kl für die von ihnen erbrachten Leistungen die Bezahlung von je
S 70.000,-. Jeweils vor der Erbringung der Leistungen wurde von den
Kl ein Scheck ausgefüllt, den der Bekl unterschrieb. Er unterschrieb
neun Schecks über zusammen S 212.700,-. Sie konnten in der Folge
nicht eingelöst werden, weil er sie sperren ließ. Er war während
seines Aufenthaltes im Betrieb der Erstkl nicht betrunken.
Das BerufungsG gab der Berufung des Bekl teilweise Folge.

Die Revision der Kl ist nicht berechtigt.

Soweit dies überblickt werden kann, hat sich der OGH mit der Frage,
ob der Vertrag über die Erbringung sexueller Leistungen gegen
Entgelt sittenwidrig ist, nicht befaßt. In der E SZ 54/70, in der er
den Anspruch einer Prostituierten auf Verdienstentgang gem § 1325
ABGB bejahte, ließ er die Frage der Sittenwidrigkeit des zwischen
ihr und ihren Kunden geschlossenen Vertrages ausdrücklich offen. In
der BRD hat der BGH in seiner E BGHZ 67, 119 = JZ 1977, 173 = VersR
1976, 941, die ebenfalls den Anspruch einer Prostituierten auf
Verdienstentgang betraf, mit ausführlicher Begründung die Ansicht
vertreten, daß die von einer Prostituierten über ihre Tätigkeit
geschlossenen Verträge sittenwidrig und daher gem § 138 BGB nichtig
seien. Eine gleichartige Auffassung vertrat vorher das OLG
Düsseldorf in der E NJW 1970, 1852. Sie wird ferner bis in die
jüngste Zeit weitaus überwiegend im Schrifttum der BRD vertreten,
wobei sich die Meinungen meist allgemein auf entgeltliche
Rechtsgeschäfte über geschlechtliches Verhalten beziehen (zB
Stürner, JZ 1977, 176; Hübner, Allgemeiner Teil des BGB, Rz 499;
Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Auflage, Rz 701; Heinrichs in
Palandt, BGB, 48. Auflage, Anm 5g zu § 138; Krüger - Nieland -
Zöller, RGRK, 12. Auflage, Rz 193 zu § 138; Hefermehl in Soergel -
Siebert, BGB, 12. Auflage, Rz 208 zu § 138; Mayer-Maly in MünchKomm
zum BGB, 2. Auflage, Rz 50 zu § 138). Abweichender Auffassung ist
Rother (AcP 1972, 498 ff; insb 505 ff), der meint, daß nur die
Verpflichtung zur geschlechtlichen Hingabe sittenwidrig sei, dies
aber auf das Versprechen der Geldzahlung oder einer sonstigen
Entlohnung im allgemeinen nicht zutreffe; dieses könne daher
durchgesetzt werden. Ferner hat Kühne (ZPR 1975, 184) die
Sittenwidrigkeit des mit einer Prostituierten geschlossenen
Vertrages allgemein verneint. Der Ansicht Rothers hat sich in
jüngerer Zeit Damm (Luchterhand, BGB, Rz 196 zu § 138) angeschlossen.

In Österreich vertritt Krejci (in Rummel, ABGB, Rz 75 zu § 879) die
Meinung, daß die Gewährung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt
einer schuldrechtlichen Verpflichtung nicht fähig sei. Mit dem
Persönlichkeitsschutz sei das Gebot eng verbunden, die sexuelle
Integrität des einzelnen entsprechend zu respektieren. Insb solle
sie nicht zum Gegenstand der Kommerzialisierung werden.
Unter den guten Sitten iSd § 879 Abs 1 ABGB ist nach dem jüngeren
Schrifttum (Koziol - Welser, 8. Auflage, I 139; Krejci aaO Rz 55 zu
§ 879) und der jüngeren Rsp (EvBl 1980/117; vgl auch JBl 1986, 539
ua) der Inbegriff jener Rechtsnormen zu verstehen, die im Gesetz
nicht ausdrücklich ausgesprochen sind, sich aber aus der richtigen
Beurteilung der rechtlichen Interessen ergeben, die nicht gröblich
verletzt werden dürfen. Maßgebend sind (jedenfalls) die aus der
Rechtsordnung ablesbaren Wertungsgesichtspunkte (EFSlg 43.725).

Im Zusammenhang mit der Prostitution werden häufig der Leichtsinn,
die Unerfahrenheit, die Triebhaftigkeit und die Trunkenheit von
Personen ausgenützt. Dies wird in der angeführten E des BGH mit
Recht hervorgehoben. Daß ein solches Verhalten dem Geist der
Rechtsordnung widerspricht, zeigen mehrere gesetzliche Bestimmungen
(vgl etwa § 566, § 865 und § 879 Abs 2 Z 4 ABGB). Wenn auch im
einzelnen Fall der Tatbestand dieser Bestimmungen nicht erfüllt sein
mag, macht schon die Gefahr solcher Ausnützung solche Verträge
bedenklich. Dem entspricht, daß die Wette, das Spiel und das Los
auch dann, wenn sie erlaubt sind, gem § 1271 ABGB nur eine
Naturalobligation begründen. Auch hiebei ist die Gefahr der
Ausnützung schutzwürdiger Personen besonders groß. Indizien für
Sittenwidrigkeit sind ferner eine zu mißbilligende
Kommerzialisierung (Krejci aaO Rz 75 zu § 879 ABGB; Mayer-Maly in:
Bydlinski ua, das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht
122), eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsschutzes und eine
Gefahr für familienrechtliche Institutionen (vgl Krejci ebendort
133). All dies trifft auf die Prostitution zu. Sie richtet sich insb
gegen die Institution der Ehe, weil sie oft zu Ehebruch führt (vgl
EFSlg 41.175) der durch die Rechtsordnung auch außerhalb des
Scheidungsrechtes (§ 47 EheG) verpönt wird (§ 543 ABGB; § 194 StGB).
Die angeführten Gesichtspunkte führen jedenfalls in ihrer Gesamtheit
dazu, daß ein Vertrag über die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt
gegen die guten Sitten verstößt.

Die Nichtigkeit eines solchen Vertrages muß entgegen der in der
Revision vertretenen Auffassung nicht zur Folge haben, daß auch ein
schon bezahltes Entgelt zurückverlangt werden kann. Bei Nichtigkeit
des Vertrages ist nach beiderseitigem Leistungsaustausch nur dann
rückabzuwickeln, wenn der Normzweck auch dies erfordert, dh die
Vermögensverschiebung - und nicht nur der Zwang zur Erfüllung -
mißbilligt wird (Apathy in Schwimann, ABGB, Rz 27 zu § 879 und
Krejci aaO Rz 258 zu § 879 jeweils mwN). Die Nichtigkeit des
Rechtsgeschäftes über die entgeltliche geschlechtliche Hingabe wird
daher nicht davon berührt, daß eine bereits eingetretene
Vermögensverschiebung hier idR nicht wieder rückgängig gemacht
werden kann (vgl SZ 54/70).
Die Kl berufen sich in der Revision zu Unrecht darauf, daß die
Prostitution in Österreich nicht strafbar ist, daß eine
Prostituierte nach der Rsp des OGH Anspruch auf Ersatz des
Verdienstentganges hat und daß ihre Einkünfte der Besteuerung
unterliegen. Die Tatsache, daß die Prostitution nicht verboten ist,
bedeutet nur, daß damit im Zusammenhang stehende Rechtsgeschäfte
nicht schon deshalb nichtig sind, weil sie gegen ein gesetzliches
Verbot verstoßen. Sie bedeutet aber nicht, daß die Rechtsordnung
Rechtsgeschäfte hierüber billigt und für durchsetzbar hält.

Der Anspruch der Prostituierten auf Ersatz des Verdienstentgangs
wurde in der E SZ 54/70 unabhängig von der Sittenwidrigkeit des
Rechtsgeschäfts zwischen der Prostituierten und ihren Kunden wegen
der Besonderheiten der schadenersatzrechtlichen Regelungen bejaht.
Es ist hieraus daher für den Standpunkt der Kl nichts zu gewinnen.
Dasselbe gilt schließlich für die Rsp des VwGH (VwSlg 5758 F),
wonach die Einkünfte einer Prostituierten als Einkünfte aus
Gewerbebetrieb nach (dem damals geltenden) § 23 Z 1 EStG 1972 der
Einkommensteuer unterliegen. Auch diese Besonderheit des
Steuerrechts hat nichts mit der Frage zu tun, inwieweit
Rechtsgeschäfte über die Prostitution sittenwidrig sind, zumal
daraus nicht abgeleitet werden kann, daß die Rechtsordnung den
Rechtsgeschäften die zu Einkünften einer Prostituierten führen, die
Durchsetzbarkeit gewähren will. Wenn der Staat die Prostitution zwar
nicht verhindern kann, sie aber mißbilligt, wäre es unvertretbar,
die daraus erzielten Einkünfte durch Gewährung der Steuerfreiheit zu
privilegieren (ebenso auch der BGH in der angeführten E).

Der erkennende Senat kommt daher in Übereinstimmung mit der bisher
überwiegend vertretenen Auffassung zu dem Ergebnis, daß ein Vertrag
über die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt gem § 879 Abs 1 ABGB
sittenwidrig ist. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die
anerkannten Normen der Moral mit zu berücksichtigen sind (so EvBl
1980/117; aM zB Krejci aaO Rz 75 und Koziol - Welser aaO) und ob
diese die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt als unsittlich
erscheinen lassen, weil sich die Sittenwidrigkeit schon aus anderen,
im Vorstehenden dargelegten Erwägungen ergibt. Diese Erwägungen
schließen es auch aus, im Sinn der Ausführungen von Rother (aaO
505 ff) den mit einer Prostituierten geschlossenen Vertrag in seine
beiden Versprechensbestandteile zu zerlegen und nur das Versprechen
über die geschlechtliche Hingabe, nicht aber auch das Versprechen
auf Bezahlung des Entgelts als sittenwidrig anzusehen. Die Ansicht
Kühnes (aaO), der sich nur auf die gegenwärtigen Moralvorstellungen
und die Verbreitung der Prostitution beruft, trägt den Kriterien der
Sittenwidrigkeit nach österr Recht nicht Rechnung, weshalb ihr
ebenfalls nicht gefolgt werden kann.
Die zwischen den beiden Kl und dem Bekl geschlossenen
Rechtsgeschäfte sind daher nichtig. Ohne Bedeutung ist hier, ob eine
absolute oder bloß eine relative, also nur über Einwendung des
schutzwürdigen Teiles wahrzunehmende Nichtigkeit vorliegt (vgl hiezu
Koziol - Welser aaO 140 mwN in FN 34), weil der Bekl zu den
schutzwürdigen Personen gehört und die Nichtigkeit im Umfang der
Abweisung des Klagebegehrens durch das BerufungsG eingewendet hat.

Dem BerufungsG ist schließlich iS der Ausführungen von Krejci (aaO
Rz 78 zu § 879) auch darin beizupflichten, daß neben dem Vertrag
über die geschlechtliche Hingabe gegen Entgelt auch alle Verträge
sittenwidrig sind, die eine Teilnahme am Profit kommerzieller
Ausbeutung der Sexualität bezwecken. Auch hiefür treffen die
dargelegten, die Sittenwidrigkeit des Vertrages über die
geschlechtliche Hingabe begründenden Erwägungen zu. Es ist daher der
Vertrag über die Benützung der Sauna ebenfalls sittenwidrig, weil er
dazu diente, die vom Bekl angestrebte geschlechtliche Hingabe der
beiden Kl zu ermöglichen und daraus Gewinn zu erzielen. Der Bekl hat
demnach das hiefür vereinbarte Entgelt ebenfalls nicht zu bezahlen.